本文认为,特别行政区已经由一国两制理论的实践方式,生长为具有独立形态的理论体系和制度体系,是方式、理论和制度的有机统一。
例如1928年井冈山红军的八月失败,就是湘南籍干部为主的湖南省委不顾实力对比,迫切要求率军打回老家去进攻湘南而导致的。而对于一个新生的国家而言,这一点就变得尤为重要,因为新生的国家意味着尚未通过成熟的科层制将权力贯彻到每一个角落之中,而合法性的来源也显得脆弱,因而稍有不慎便可能在战争中倾覆,一个成熟国家尚有在败战之后东山再起的机会,新生国家则可能一次失败便是永恒的失败。
在这样的背景之下,1959年的中央军委扩大会议提出了积极防御,北顶南放的战略方针。但这个结论还并不牢靠,因为新中国的国家建设乃是摸着石头过河,是一个不断尝试不断探索的过程,在中央与地方关系上也是几经调整,并非一成不变,因而也很难就从五十年代所初步建立的制度断言,军事上的背景一定是其中的重要因素。这就涉及到一个问题,如果战争不可避免,什么样的区域要做出牺牲呢?从军事上讲,有所谓的兵家必争之地,即那些掌握重要的经济区域或是交通枢纽的地区,是必须控制的枢纽或者说锁钥,如果必须放弃的是一个富饶而人口稠密的地区或一些大的商业城市,那么损失就大些。而中国虽然文革中也大办民兵师,但指挥权从来没有下放,强调不能有两个军队系统,不能既有人民武装部,又有‘民兵指挥部。[14]毛泽东:关于东南沿海构筑工事问题的电报,《建国以来毛泽东文稿》第二卷,中央文献出版社1991年版,第67-68页。
而把敌人消灭在陆地上,我军是完全能够做到的。[36]而此时的国际大环境,则是由于意识形态和国家利益方面分歧的日益显现,中苏关系开始逐步恶化,原本稳定的三北战略后方也变的不再安全。即在一定的标准下对行政行为所作的划分应当能够涵盖实践中的所有行政行为、各种行政行为之间不会出现交叉重叠现象并且操作简便易行。
对人行政行为与对物行政行为的划分对于确定不同的管辖原则具有重要的研究价值。正如有学者指出的,对行政行为分类的科学程度标志着行政法学研究的成熟程度。内涵决定外延,外延反映内涵,二者是相互依存,不可分割的关系。[15]行政行为的构成要素、成立要件、生效要件以及合法有效要件等原理是行政行为内涵的具体表现方式。
3.类性的权威认定,某类的类性是由相应的政府认定甚至于法律规定的。[21]346-347行政行为可诉与否的标准,事实上就是行政诉讼的受案标准。
在行政行为分类当中,基于研究者的知识结构和角度不同,两者往往交织在一起。因而在满足实践需要的同时,也要为实践的发展提供理论上充分的广延度,成为一个开放性、包容性的概念。面向司法的行政行为分类也是无法穷尽的,从某种角度上来讲这也显示出行政法学界对行政行为的研究水平和深度。分类是科学发展的必要步骤,科学的进步是同分类系统的不断完善相联系的。
但必须明确的是,行政行为分类无法涵盖行政行为的整体而只能涉及行政行为的某些侧面、属性或特征,根据一个侧面、一种属性或特征对行政行为进行分类势必要遮蔽事物的其他侧面、属性或特征,分类更关心事物的差别而非事物的联系,分类本身也是非常有局限的。由于物可以分为动产和不动产,涉及动产的仍然遵循一般地域管辖,即由被告所在地的人民法院管辖,而涉及不动产的则采用特殊管辖,由不动产所在地法院管辖。中国学者非常关注行政行为的分类,几乎翻开任何一本行政法学的教科书都有专节甚至专章来介绍行政行为的分类,并且基于相同的或不同的行政行为概念而得出了不同的分类。类的形成以事物的共性即普遍性为条件,相同的东西若加上一点不同的因素,即形成同类中的另一小类,这构成了我们进行分类的基础。
行政行为分类数目的多少并不足以说明行政行为分类研究的成熟程度,而恰恰反映了目前对行政行为分类研究的无序状态,学者为了片面的求新追异,生搬硬套地拟造出很多分类形式。如对抽象行政行为与具体行政行为的分类,有的学者采用单一分类标准,有的学者则采用多重标准进行分类。
而抽象行政行为的效力内容以及生效要件等表现方式更类似于法律。[10]无疑,行政行为的分类问题其实是一个与行政行为的定义紧密相关的问题。
3.立场局限:手段单一 目前行政法学采取的分类方法主要是基于概念法学的考虑,预先按照一定的标准设定各种类型的行政行为,在考察现实的行政活动时,首先考虑该活动属于何种类型的行政行为,接着考察该类行政行为的构成要件、效力和救济方式等等。行政行为的分类标准大体上经历了由简单到多样化、由一维到多维的发展过程。如依照行政行为所遵循的程序以及表现形式可以把行政行为分为行政立法、行政执法、行政司法。行政行为的分类标准是否科学直接影响到行政诉讼救济功能的实现,为人民法院对行政行为的司法审查提供标准和依据。虽然有时分类问题也只是形式问题,但如果阻碍了研究的深入或反而引起混乱的话,那就不得不为此一辨。定性是指用文字语言进行相关的描述。
[20]76 我们认为除了理论上较为统一的而且在司法实践当中得到认可的分类方式外,如抽象行政行为与具体行政行为、内部行政行为与外部行政行为、羁束行政行为与裁量行政行为、作为式的行政行为与不作为的行政行为、依申请行政行为与依职权的行政行为、受益行政行为与负担行政行为等应当继续保留。2.方式混乱:逻辑不统一 对行政行为的分类研究可以更深入地理解、把握行政行为的特点,可以从多种角度对不同行政行为的内容、行为产生的结果以及它所遵循的行为规则进行分析。
但在司法实践中,行政机关、相对人以及人民法院常常就某行政行为是属于具体行政行为还是抽象行政行为而大打口水仗,这其中原因就在于抽象行政行为与具体行政行为之间的界限并非泾渭分明,而是在特定条件下存在着兼容,甚至转化。3.各国行政的特殊性也影响了对行政行为的分类。
人为的分类系统仅就形态、习性、用途上的某些性状进行分类,往往用一个或少数性状作为分类依据,而不考虑亲缘关系和演化关系。[8]525从逻辑学的角度,我们认为造成行政行为分类多样性的原因主要可归结为: 1.前提模糊:不确定的概念 概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。
不仅包括受益性行为,而且包括制裁性行为。在德日以及我国台湾地区行政法上,抽象行政行为和具体行政行为的划分是客观存在的,但在学说上行政行为仅仅是指我们所称的具体行政行为,因而行政行为的分类对象也仅仅是我们所称的具体行政行为。单一行政行为与共同行政行为、授权行政行为与委托行政行为的分类会对诉讼参与人产生影响,能够影响行政诉讼被告的确立。在上述诸多分类中,我们不难发现,其中的主要不足是缺乏一个分类的坚实基础,分类的标准不连续、不系统并且随意变换。
其次,现行行政行为分类的子项之间存在兼容。根据以上对行政行为分类的论述,我们发现除了一些意思基本相同而用词上略有区别外,本质上还存在着对行政行为分类标准的不确定、不系统乃至过于随意,甚至存在着一定程度混乱的问题,只研究分类的不同种类和表现方式,并不深究这些分类内在逻辑关系。
另外,还有助于确定临时法律保护的形式及其法律后果。[16]169以下主要介绍逻辑学上最为常见的几种分类类型,需要明确的是各分类类型之间也存在着交叉,任何一种行政行为的分类只是相对而言,既可以属于此类型,也可以属于彼类型。
如把行政行为分为内部行政行为与外部行政行为,在此划分的基础之上,又将外部行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为,把具体行政行为分为羁束行政行为与裁量行政行为、依申请行政行为与依职权行政行为等等更为细致的分类形式。在我国行政法学上,这些原理也针对行政行为这一上位概念来进行界定。
(三)对人行政行为与对物行政行为 对人行政行为与对物行政行为是基于行政行为所针对的对象行政不同而对行政行为所作出的分类。由此可以看出,对行政行为分类的研究仍然处于社会科学发展的早期阶段,即前范式时期。不仅包括侵益行为,而且包括赋权行为。[23]行政行为分类最重要的价值在于它有助于概括,能够促进理解,能够指导深入的调查并有助于理论的建设。
各国选择什么标准或因素对行政行为进行分类,一般是由本国国情决定的,以达到研究目的和实际需要为限度。如果子项之和不穷尽母项,必然有一些属于母项的事物被遗漏。
分类中最大问题在于在同一个分类体系中混合地采用站在完全不同的观点上的分类方法。实践要求不同和研究方面不同,直接决定了采取不同的属性作为分类的标准,也必然会导致分类方式的差异。
总之,不同的分类目的,决定了不同的分类标准,不同的分类标准产生不同的分类结果。行政行为种类繁多,内容庞杂。